החלטה בתיק עמ"ת 24369-10-11

1.                 מעצרם של העוררים, עמי כהן ואליהו אביטן, הוארך עד סיום ההליכים נגדם בבית משפט השלום באילת, בהחלטה שניתנה ביום 25.9.11, ע"י כב' השופט י. עדן בתיק מ"ת 34278-09-11 (מ"י נ. עמי כהן) ומ"ת 35528-09-11 (מ"י נ. אליהו אביטן).

2.                 נגד העורר, עמי כהן, הוגש כתב אישום המייחס לו  שתי של עבירות סחר בסם מסוכן עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג-1973, ושתי עבירות של הסתייעות ברכב לעוון או לפשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה התשכ"א-1961,.

על פי כתב האישום, מכר העורר, עמי כהן, בשתי הזדמנויות שונות סם מסוכן מסוג חשיש לסוכן משטרתי. האחת ביום 27.6.11 - פלטת חשיש במשקל של 96.30 גרם נטו בתמורה  ל - 2,200 ש"ח  והשניה ביום 10.7.11 במשקל 94.6 גרם נטו, תמורת הסך של 2,400 ש"ח.

נגד העורר, אליהו אביטן, הוגש כתב אישום בגין מכירת סם מסוכן מסוג חשיש לאותו סוכן משטרתי בשתי הזדמנויות. ביום 16.6.11 מכר סם במשקל 99.40 גרם נטו, תמורת הסך של 2,000 ש"ח וביום 1.7.11 מכר סם מסוכן מסוג חשיש במשקל 96.30 גרם נטו, תמורת הסך של 2,000 ש"ח, כאשר הסם מוחבא בסמוך לדירת מגוריו של העורר.

הדיון בשני העררים שהוגשו בנפרד, אוחד, כיון שנוגעים הם לאותה החלטה מהותית.

3.                 בית משפט השלום, לאחר שקבע קיומן של ראיות לכאורה ועילת מעצר משעבירת, הסחר בסמים מסוכנים מקימה עילת מעצר סטטוטורית, הוסיף וקבע כי שני העוררים, עיסוקם בסחר בסמים מסוכנים, כשמבצעים הם עסקאות בכמות משמעותית ותמורה משמעותית, אף היא, ובמאסר על תנאי התלוי ועומד נגדם, לא היה כדי להרתיעם, על כן המסוכנות הנשקפת מהעוררים היא לא רק סטטוטורית, אלא מקורה גם במכלול הראיות ולגבי עמי כהן גם בעברו המכביד.

בנסיבות אלה, סבר בית משפט קמא כי לא יהא בחלופת המעצר כדי לאיין המסוכנות הנשקפת מהעוררים ומשהבחינה היא דו שלבית, תחילה על בית המשפט לבחון, אם ניתן לאיין באופן עקרוני המסוכנות הנשקפת מהנאשם ורק לאחר בחינה זו, ומשמגיע בית המשפט למענה חיובי בשאלה זו, עליו לבחון אם יהא בחלופה המוצעת כדי לאיין המסוכנות הנשקפת מהנאשם.

מסקנתו של בית משפט קמא היתה כי "בעבירות חמורות של סחר בסמים מסוכנים ובשים לב להלכות האמורות ביחס למעצר סוחרי סמים עד תום ההליכים, לטעמי, מקום שבית המשפט אינו רואה אפשרות לאיין המסוכנות על ידי חלופת מעצר, אין עליו חובה לשלוח לתסקיר מעצר" (ס' 11 להחלטה בעניינו של כהן וסעיף 13 להחלטה בעניינו של אביטן).

על ההחלטות אלה הוגש הערר שבפני.

4.                 ב"כ העוררים מסכים לקיומן של ראיות לכאורה, אך טוען שטעה בית משפט קמא משלא הורה על קבלת תסקיר מעצר, על אף שמדובר בעבירות סמים, כיון שהיה על בית המשפט ליתן משקל לסוג הסם שאינו ברף הגבוה של הסמים, שכן מצוות המחוקק היא להימנע ממעצר הנאשם, אם ניתן להפיג המסוכנות באמצעות חלופת מעצר ולעולם אין מדובר ב"הפגה מוחלטת", שכן חלופת המעצר תמיד תיתן מענה יחסי.

חומרת העבירה לכשעצמה אינו מהווה עילה למעצר ולנוכח עברו הפלילי של עמי כהן, שאינו מכביד, ובודאי שעברו של אביטן אינו מכביד, המסוכנות הנשקפת מהעוררים הינה ברף התחתון וחלופת מעצר טובה וראויה יהא בה כדי להצדיק שחרורם ואת הדין על מעשיהם, יתנו העוררים, לעת הרשעתם, במיוחד כשהעוררים לא הואשמו בעבר בעבירה של סחר בסם מסוכן.

ב"כ העוררים הפנה גם לפסיקה של בתי המשפט השונים בהם שוחררו נאשמים לחלופות מעצר בעבירות חמורות יותר, של סחר בסם מסוכן.

5.                 ב"כ המשיב תומכת בהחלטת בית המשפט וטוענת כי לא מדובר בעבירה חד פעמית, אלא כתב האישום מלמד על המעורבות העמוקה של העוררים בעולם הסחר ומפנה לפסיקה הקובעת, שבהעדר נסיבות מיוחדות - שאינן קיימות כאן - אין מקום לבחון שחרור נאשמים בעבירות של סחר בסמים, לחלופת מעצר.

דיון

6.                 ככלל, על בית המשפט לבחון חלופת מעצר גם כשמדובר בעבירות חמורות ויש אף מקרים שבעבירות חמורות ביותר משחררים נאשמים לחלופת מעצר.

עילת המעצר בעבירות של סחר בסמים הינה עילה סטטוטורית. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) תשנ"ו-1996, קובע בס' 21 (א) (1) (ג) (3) כי העבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים, למעט עבירה הנוגעת לשימוש או להחזקת הסם לצריכה עצמית, חזקה כי מתקיימת העילה, שהנאשם יסכן את בטחון הציבור, אלא אם הוכיח הנאשם אחרת. הנטל להוכיח אחרת עובר לכתפו של הנאשם.

סעיף 21 קובע כי בית המשפט לא יורה על מעצרו של נאשם אלא אם " לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה".

על כן, בטרם יגש בית המשפט לבחון חלופת מעצר, על העוררים שכאן להרים הנטל ולהוכיח ששחרורם לא יסכן בטחונו של הציבור.

הן המחוקק והן פסיקת בית המשפט העליון הביעו דעתם כי בעבירות של סחר בסמים, מטרת המעצר של סוחרי הסמים היא לנתץ את שרשרת הפצת הסם. כיום, בעידן המודרני, יש קושי של ממש בניתוץ שרשרת הפצת הסם, ולכן בכל חלופת מעצר כזו או אחרת, כמעט בלתי אפשרי לנתץ שרשרת זו ולכן הכלל הוא המעצר והחריג הוא השחרור. כך נקבע שוב רק לאחרונה, ע"י  כב' השופט  י. עמית בבש"פ 1648/11 יגאל אביטן נ' מדינת ישראל: